นิติอธรรมในพรมแดนประวัติศาสตร์กฎหมายไทย

Abstract

การศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายไทยที่ผ่านมามักดำเนินการโดยนักกฎหมาย ด้วยวิธีวิทยาตามความเคยชินของนักกฎหมายที่มิได้ระวังไหวต่อความความหมายอันลื่นไหลของอดีต และให้ความสำคัญกับบทบาทของวงการกฎหมายโดยสัมพันธ์กับสถาบันพระมหากษัตริย์ จนส่งให้ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยถูกครอบงำด้วยประวัติศาสตร์นิพนธ์แบบราชานิตินิยม ซึ่งมีส่วนสำคัญให้เกิดสภาวะยกเว้นกฎหมายหลากหลายรูปแบบ และกฎหมายกลายเป็นเพียงเครื่องมือของผู้มีอำนาจในการปกครองบ้านเมืองไปตามอำเภอใจของตน เรียกว่า “นิติอธรรม” ปาฐกถาของธงชัย วินิจจะกูล เรื่อง นิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม เป็นผลงานสำคัญที่นักประวัติศาสตร์ได้ใช้วิธีการทางประวัติศาสตร์เพื่อตอบปัญหารากฐานของวงการกฎหมายไทยว่า ระบบกฎหมายไทยสมัยใหม่นั้นเป็นการปกครองของกฎหมาย หรือการปกครองโดยใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือกันแน่ ธงชัย วินิจจะกูล เสนอว่า สังคมไทยอยู่ภายใต้การปกครองโดยกฎหมายแบบนิติอธรรมมาอย่างยาวนาน ด้วยรากฐานทางวัฒนธรรมไทยและเงื่อนไขทางประวัติศาสตร์ในช่วงปฏิรูประบบกฎหมายและการศาล ระบบกฎหมายไทยจึงเป็นส่วนผสมแห่งความบกพร่องของสำนักกฎหมายบ้านเมืองและสำนักกฎหมายธรรมชาติ อย่างไรก็ตาม ธงชัย วินิจจะกูล มิได้ให้ความสำคัญกับปัจเจกภาพและกระบวนการขัดเกลาของนักกฎหมายอย่างเพียงพอ ทำให้ข้อเสนอของธงชัย วินิจจะกูล จึงให้ภาพเพียงระบบของกฎหมาย แต่มิได้แสดงให้เห็นการปฏิสัมพันธ์ระหว่างนักกฎหมายกับระบบกฎหมายที่มีความวิปริต คือแม้ทราบดีแก่ตนว่าระบบกฎหมายไทยเป็นนิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม แต่ก็ปฏิเสธสภาวะดังกล่าว พร้อมกับโฆษณาอุดมการณ์นิติรัฐและนิติธรรมเพื่อชวนฝันตนเองและสังคมส่วนรวม

Most Thai legal scholars have conducted Thai legal history studies with a traditional legal method, which is blinded to historical sensitivity in studying the past's fluid meaning. Most works of Thai lawyers usually focus on the relationship between legal institutions and monarchy. Consequently, the explanation of Thai legal history has been dominated by the hyper legal-royalism historiography concept, causing many forms of legal impunity in Thai society. Moreover, the law has become the primary power-seeking instrument of unauthorized authorities, so-called “the Rule by Law.” The speech --- The Privileged Rule of Law and Royal Legalism, given by Thongchai Winichakul, is an essential Thai legal history discourse. He applied the historical approach to explain the foundation legal problem in Thai legal study and asking a simple question if the Thai modern legal system is a Rule of Law or Rule by Law. Thongchai Winichakul proposed that Thai society has manipulated and was under unauthorized rule by law for an exceptionally long period due to the Thai cultural and historical conditions and contexts during the Thai legal reform and judicial reform. In his view, the Thai modern legal system mixes the defective legal positivism and naturalism. However, he lacks an explanation of the substance of individualism and the lawyers' refining process. This unclear explanation makes his proposal only depict about the legal system, but not the interactions between Thai lawyers and the dysfunction and paradoxical of the legal system. In other words, the Thai lawyers realize the existence of the Privileged Rule of Law and Royal Legalism. However, they deny that fact but propagate and fantasize about the conventional concept of the rule of law to themselves and Thai society instead.